נישואין פתוחים הם תופעה חברתית מתפתחת המאתגרת את התפיסות המסורתיות של מוסד הנישואין כפי שהן מוכרות בדין הישראלי הדתי והאזרחי כאחד. הזוגות הבוחרים במודל פתוח שואפים לשלב חופש אישי, גמישות רגשית, ושותפות זוגית המבוססת על הסכמה, שקיפות ודו־שיח מתמיד. ברמה החברתית, מדובר בבחירה לגיטימית הנובעת מערכים של שוויון, אמון הדדי ואחריות אישית, אך ברמה המשפטית, מציאות זו מתנגשת לא אחת עם מסגרות נורמטיביות נוקשות. הדין הדתי בישראל אינו מכיר במודל של נישואין פתוחים, רואה בו פגיעה בטהרת המשפחה, ומתייחס אליו כעילה מובהקת לגירושין ואף לשלילת זכויות מסוימות. במקרים שבהם אישה מקיימת קשר אינטימי עם אחר, גם בהסכמת בעלה, תחול עליה סנקציה הלכתית חמורה אשר לא ניתנת לעקיפה באמצעות הסכמות חוזיות. גם במקרה של גבר, חרף היעדר איסור הלכתי מוחלט, עדיין יכולה ההתנהגות להיתפס כפסולה ולהוביל לדרישה לגט ולעיתים גם להשלכות רכושיות.
המשפט האזרחי מאפשר עריכת הסכמים בין בני זוג, ונותן תוקף להסכמים אשר מנוסחים בתום לב, תוך הבנה הדדית, ואינם פוגעים בתקנת הציבור או בזכויות צדדים שלישיים. עם זאת, הפסיקה בישראל נוהגת במשנה זהירות כאשר מדובר בהסכמות הכוללות התרת קשרים חיצוניים. יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך התייחסות למהות ההסכם, לאיזון בין הצדדים, ולאופן יישומו בפועל. כאשר ההסכם נערך על ידי עורך דין, קיבל תוקף של פסק דין, ונוסח באופן מקצועי, יש סיכוי גבוה שיאושר ויכובד בבית המשפט. כאשר מדובר בפרידה, הדין מחייב מעבר בהליך מקדים של יישוב סכסוך, גם כאשר אין מחלוקת, וזוגות חייבים להסדיר את נושאי הרכוש, המשמורת, המזונות והפרידה הדתית בהסכם גירושין מלא.
מערכת נישואין פתוחה שמובילה לפרידה מצריכה התייחסות מדוקדקת לכל פרט, כולל ניהול הנכסים, חלוקת האחריות ההורית, והשלכות הקשר הפתוח על טובת הילדים. הדין אינו מאפשר עיגון של הסכמות הפוגעות ביציבות הנפשית של הקטינים, ואינו מקבל כל הסכם שבו טובת הילד נזנחת לטובת צרכי ההורים. ככל שהמערכת הפתוחה מתנהלת באופן אחראי, מופרדת מהילדים, ומתבססת על תקשורת הורית תקינה, כך קטן הסיכון להתערבות שיפוטית שלילית. לעומת זאת, התנהלות מבולבלת, חשיפה מוגזמת, או עירוב של צדדים שלישיים בחיי הילד עלולים להוביל למסקנות חמורות מצד פקידי סעד, עובדים סוציאליים ושופטים.
בהקשר של פרידה בהסכמה, חשוב להדגיש כי לא די בהבנה הדדית בעל־פה או בהתכתבות פרטית. יש לעגן את כלל ההסכמות במסמך משפטי תקף, אשר יוגש לאישור ערכאה מוסמכת. הסכם גירושין, גם כאשר הוא מבוסס על אורח חיים לא שגרתי, חייב לעמוד בדרישות הדין, לכלול את כל הרכיבים הנדרשים, ולהציג תשתית מלאה וברורה להפרדת הנכסים, הסדרת המשמורת וסיום הקשר הזוגי.
נישואין פתוחים אינם מוכרים כמודל נישואין לגיטימי במערכת המשפט בישראל, אך ניתן להתמודד עימם באמצעות הסכמות חוזיות נבונות, אשר יעמדו במבחן המשפטי ויכובדו כל עוד אינן פוגעות בזכויות מוגנות או בתקנת הציבור. זוגות השוקלים לנהל מערכת כזו חייבים להיוועץ עם עורך דין המתמחה בדיני משפחה, להבין את מלוא ההשלכות האפשריות, ולהיערך מראש לכל תרחיש של מחלוקת או פירוד.
מודל החיים הפתוח עשוי לשקף ערכים של חופש אישי, כנות ושותפות, אך בהיעדר הסדרה משפטית נכונה עלול להפוך למוקד סכסוך עמוק אשר ההשלכות המשפטיות שלו כבדות. רק תכנון משפטי נכון, עריכת הסכמים ברורים, והקפדה על כללי הדין הקיים, יבטיחו הגנה מלאה לזכויות הצדדים ולשלומם של הילדים.
המלצה חד־משמעית היא שכל קשר זוגי החורג מהנורמה המקובלת ילווה מלכתחילה בליווי משפטי שיבטיח עמידה בכל הדרישות החוקיות והאתיות, תוך שמירה על טובת כל בני המשפחה.
במקום שבו יש חירות, חייבת להיות אחריות. במקום שבו יש אהבה, חייבת להיות הבנה משפטית. במקום שבו יש בחירה לא רגילה, חייבת להיות מסגרת חוקית ברורה.
מוסד הנישואין תוך יחסים פתוחים
בעשור האחרון חלה עלייה מדודה אך מתמשכת בזוגות הבוחרים לנהל מערכת יחסים מסוג נישואין פתוחים. תופעה זו משקפת שינוי עמוק בתפיסת המחויבות הזוגית אשר מקורה בתרבות מערבית מודרנית השואפת לשלב בין יציבות לבין עצמאות רגשית ואינטימית. זוגות אלו שואפים לשמר את מוסד הנישואין תוך מתן אפשרות לקשרים אינטימיים מחוץ למסגרת הקבועה ובכך ליצור מודל זוגי שבו ההסכמה גוברת על המונוגמיה. יחד עם זאת המשפט בישראל עדיין נאחז במבנים מסורתיים המבוססים על הדין הדתי ומוסדות ההלכה המחייבים כל זוג נשוי בהתאם לשיוכו הדתי. הדין העברי מתייחס לנישואין כקשר ייחודי ובלעדי בין גבר לאישה אשר כל חריגה ממנו עלולה להוות עילה לפירוק הקשר או להשלכות חמורות מבחינת נאמנות זוגית. בני זוג שבוחרים לחיות במסגרת נישואין פתוחים עלולים להיתקל בהתנגשות ישירה עם עקרונות ההלכה גם כאשר ההסכמה ביניהם מלאה ומפורשת. המשמעות המשפטית של התנהלות פתוחה שכזו חורגת מהרמה האישית ונוגעת לשאלות של זכויות רכושיות של סמכויות הוריות ולפעמים גם של חובות דתיות המוטלות על אחד הצדדים. בתי המשפט בישראל מוצאים עצמם נדרשים לבחון לעומק את גבולות חופש ההתקשרות ואת היכולת לאכוף הסכמים אשר תוכנם חורג מן המוסכמות המקובלות. נישואין פתוחים מעוררים גם שאלות מוסריות עקרוניות במיוחד כאשר קיימים ילדים משותפים או כאשר נחתמים הסכמים המעניקים לגיטימציה לחיים אינטימיים חיצוניים.
מערכת המשפט פועלת בתוך מערך נורמטיבי מורכב שבו החוק האזרחי פועל לצד הדין הדתי והפסיקה משתדלת להלך על קו דק בין כיבוד חירות אישית לבין שמירה על ערכי יסוד חברתיים. פרידה בהסכמה בתוך קשר נישואין פתוח מוסיפה שכבת מורכבות נוספת שכן היא מעלה שאלות פרוצדורליות מהותיות לעניין תוקף ההסכמות והכרעת הערכאה המוסמכת. התוצאה היא שאין מענה חד משמעי וכל מקרה נבחן לפי נסיבותיו תוך שקילת טובת הצדדים זכויות הילדים אם ישנם ושאלת תקנת הציבור. ככל שתופעת הנישואין הפתוחים תתרחב ייאלצו גם המחוקק וגם הרשות השופטת לגבש עמדה ברורה ועדכנית יותר אשר תדע לאזן בין המציאות החברתית המשתנה לבין יסודות המשפט העברי והאזרחי כאחד. בינתיים נותרת הסוגיה פתוחה במובנים רבים ולכן כל אדם הנכנס לקשר מסוג זה נדרש לשקול את צעדיו במשנה זהירות.
הזכות לאהוב ולהיות נאהב אינה שנויה במחלוקת אך החופש לעצב את המסגרת הזוגית חייב להיבחן לא רק ברמת הערכים אלא גם ברמת הדין. כל חריגה מן התבנית המסורתית של מוסד הנישואין בישראל עלולה להוביל להשלכות משפטיות ישירות או עקיפות שיש להיערך להן מראש ובאופן שקול. לפיכך חיוני לערוך הבחנה ברורה בין הסכמה זוגית מוסרית לבין הכרה משפטית מלאה אשר כוללת גם גיבוי פורמלי ואת תוקפו של בית משפט מוסמך. השאלה איננה רק האם מותר לחיות בנישואין פתוחים אלא האם המדינה ומוסדותיה מכירים במסגרת זו כקשר מחייב לצרכים משפטיים. התשובה כפי שיתברר בהמשך איננה חד משמעית ודורשת בחינה משפטית מדוקדקת של כלל ההיבטים המשפטיים הדתיים החוזיים והמשפחתיים המעורבים.
התנגשות בין הדין הדתי והשלכותיו על נישואין פתוחים
הדין הדתי בישראל מהווה את הבסיס החוקי להסדרת נישואין וגירושין בקרב בני דתות מוכרות ובפרט בני זוג יהודים הכפופים לדין העברי אשר מקבל תוקף מחייב דרך חוק שיפוט בתי דין רבניים. ההלכה היהודית רואה במוסד הנישואין קשר מחייב ובלעדי בין איש לאשתו כאשר קיומם של יחסים אינטימיים עם צד שלישי נחשב להפרה חמורה של ברית הנישואין. אישה נשואה אשר קיימה קשר מיני עם גבר אחר נחשבת לאסורה לבעלה ולעיתים גם אסורה לאותו גבר זר ואין כל משמעות להסכמת הבעל למעשה שכזה. הדין הדתי אינו מבחין בין מעשה שנעשה מתוך בגידה לבין מעשה שנעשה מתוך הסכמה הדדית כאשר מה שנקבע הוא עצם ביצוע המעשה ולא המניע או ההקשר החברתי או הרגשי שהוביל אליו. לפיכך גם אם בני זוג הסכימו לנהל קשר פתוח הכולל יחסים מחוץ לנישואין עשויה האישה להיתקל בדרישה חד משמעית לגירושין בבית הדין הרבני תוך שלילת כל אפשרות לשוב לחיי שלום בית.
הגבר לעומתה אינו אסור לאשתו על פי ההלכה גם אם קיים יחסים עם אחרות אך עדיין מדובר במעשה הנחשב לעילה לפירוק הקשר אם יתברר כי מדובר בהתנהגות שפוגעת בתא המשפחתי. בבתי הדין הרבניים ניתנו לא מעט פסקי דין שבהם גברים טענו כי התנהלותם נעשתה בהסכמה מלאה אך טענתם לא התקבלה והם חויבו בגט ואף נדרשו לשלם פיצוי כספי עקב פגיעה באמון ובכבוד האישה. הדין הדתי מעניק משקל גבוה לחובת הנאמנות ההדדית הנלווית למוסד הנישואין אשר חורגת מהקשר הרגשי הפרטי ונוגעת ליסודות של מוסר חברתי וטהרת המשפחה. אין באפשרותם של בני הזוג להתנות על דינים אלו ואין הסכם בין הצדדים שיכול להכשיר התנהלות הסותרת את ההלכה כפי שהיא מקובלת על ידי בתי הדין המוסמכים. גם אם ייחתם הסכם בו ייקבע מפורשות כי כל אחד מבני הזוג רשאי לקיים קשרים חיצוניים בהסכמה אין בכך כדי לשנות את מעמד הנישואין מבחינה הלכתית או להשפיע על ההשלכות המשפטיות במקרה של גירושין.
יתרה מכך עצם קיומו של הסכם כזה עלול להיתפס כראיה לכוונה לפגוע במוסד המשפחה וכהכרה מראש באפשרות של ניאוף דבר שעלול לשמש נגד הצדדים עצמם בהליך הגירושין. בתי הדין אינם בוחנים את שאלת תום הלב בלבד אלא גם את ההשלכות הערכיות והציבוריות של המעשים אשר מובאים לפניהם והם מחויבים להפעיל את כללי ההלכה כפי שהם ולא לפי השקפת עולם מודרנית או ליברלית. משמעות הדבר היא שכל אדם הבוחר לנהל אורח חיים של נישואין פתוחים תוך שמירה על מסגרת נישואין פורמלית צפוי להיתקל בקשיים משפטיים ניכרים בעת פנייה לערכאה דתית. הדין הדתי קובע כי ישנה חובת נאמנות מוחלטת בין בני זוג נשואים וכי כל חריגה מחובת זו מהווה עילה לפירוק הקשר ולפעמים אף לשלול זכויות ממוניות כמו כתובה או חלק מהנכסים המשותפים. גם כאשר הצדדים עצמם טוענים כי אין כל סכסוך או עוינות בית הדין אינו מוסמך להכשיר הסכמות המנוגדות לדין ולכן לא יינתן גט בהסכמה על סמך הסכם מסוג זה אלא רק לאחר הליך משפטי תקני.
נוכח העובדה שהליכי גירושין בישראל נעשים אך ורק בבתי הדין הדתיים אין למעשה דרך לעקוף את תחולתו של הדין הדתי גם כאשר הצדדים מבקשים להיפרד ללא מאבק. לפיכך כל מי שבוחר לחיות במסגרת נישואין פתוחים נדרש להבין לעומק את המעמד המשפטי הדתי של הבחירה הזו ואת ההשלכות האפשריות של כל חריגה מהכללים הקבועים בדין הדתי. גם בני זוג חילוניים אינם פטורים מתחולת ההלכה ברגע שנישאו כדין ועליהם להתמודד עם כללי המשחק ההלכתיים גם כאשר אלו נראים להם כבלתי רלוונטיים או ככפייה דתית שאינה הולמת את אורח חייהם. המציאות המשפטית בישראל אינה ניתנת לעקיפה באמצעות אידיאולוגיה אישית ולכן הדרך היחידה להתמודד עם הפער היא באמצעות תכנון משפטי מקדים זהיר ואחראי. רק הבנה של הדין הדתי ושל סמכויות בתי הדין תאפשר לצדדים לבחון האם להמשיך במערכת הנישואין או לסיים אותה בדרך חוקית תקפה ומכובדת.
תוקף של נישואין פתוחים והשלכות על פרידה בהסכמה
המשפט האזרחי בישראל שואף לעגן את עקרון חופש ההתקשרות כחלק בלתי נפרד מהזכות החוקתית לאוטונומיה אישית ומכבד את רצונם של בני אדם לעצב את יחסיהם האישיים בהתאם לערכיהם הפרטיים. במסגרת זו רשאים בני זוג לערוך ביניהם הסכם זוגיות אשר יכלול תנאים המתארים את מבנה הקשר ובכלל זה גם הוראות המתירות ניהול קשרים אינטימיים עם צדדים שלישיים בהסכמה הדדית. ההסכם יכול להיות חלק מהסכם ממון אשר זוכה לתוקף משפטי מחייב לאחר שאושר בבית המשפט לענייני משפחה בהתאם לחוק יחסי ממון בין בני זוג. הסכמים אלו נבחנים לפי עקרונות משפט החוזים ולכן קיים תוקף עקרוני להסכם שנערך ברצון חופשי בתום לב ותוך הבנה הדדית של תנאיו.
עם זאת גם לחופש ההתקשרות יש גבולות ואלו נבחנים בעיקר לפי עקרון תקנת הציבור אשר מתווה את גבולות המותר מבחינה משפטית ומוסרית. בתי המשפט מוסמכים שלא לאכוף הסכם או סעיף בחוזה אם הם רואים בו פגיעה חמורה בטובת הכלל או בערכי יסוד של החברה. במקרים מסוימים נקבע כי הסכם זוגי המאפשר בגידה או מתיר קשרים אינטימיים מחוץ לנישואין עלול להיחשב כבלתי מוסרי או ככזה הסותר את תקנת הציבור ולכן אין לאוכפו גם אם נערך כדין. הפסיקה מצאה עצמה נעה בין שני קטבים כאשר מצד אחד עומדת זכותו של אדם לחיות לפי מצפונו ולבנות את חייו על פי אמונתו ומאידך עומדת חובתו של בית המשפט להגן על מוסד המשפחה כמוסד בסיסי של החברה. שופטים התבטאו בפסיקה כי הסכמה הדדית אינה חזות הכול וכי קיימת אחריות ציבורית לקיום מסגרות זוגיות הוגנות יציבות וראויות. גם אם לא נפסל ההסכם כולו עדיין ייתכנו סנקציות משפטיות עקיפות כמו פגיעה בזכויות רכושיות או קביעה בדבר חוסר תום לב מצד אחד הצדדים.
לדוגמה כאשר בן זוג מבקש זכויות שוות לאחר שניהל מערכת יחסים חיצונית ממושכת בהסכמת הצד השני אך תוך הסתרה או מניפולציה מסוימת בית המשפט עלול להפעיל שיקול דעת שלילי כלפיו. ישנם מקרים שבהם הסכם נישואין פתוחים זכה לאישור ולתוקף משפטי מלא כאשר נוסח בצורה ברורה והדגיש ערכים של שוויון כבוד הדדי ותום לב. הסכמים אלו כללו לרוב סעיפים המסדירים את אופן הפרידה את חלוקת הנכסים את סוגיית המזונות ואת הסכמות ההורות כך שניתן היה לאשרם כחבילת הסדרה כוללת. חשוב להדגיש כי גם כאשר ההסכם מאושר בבית המשפט הוא אינו יכול לגבור על דינים קוגנטיים הנוגעים למשמורת ילדים או לנושאים שבהם נדרשת התערבות המדינה כמו מזונות קטינים. המדינה רואה עצמה כמגינת זכויות הילד ולכן גם הסכמה מפורשת של ההורים אינה מספקת אם התוצאה פוגעת בטובת הילד או בזכויותיו הבסיסיות. כמו כן אין בכוחו של הסכם כזה לעקוף את סמכותו של בית הדין הרבני בענייני גירושין ולכן גם בני זוג שחתמו על הסכם מקיף עדיין חייבים לעבור את המסלול הדתי כדי לסיים את נישואיהם פורמלית.
נוסף לכך כל פרידה חייבת להתחיל בהגשת בקשה ליישוב סכסוך בהתאם לחוק להסדר התדיינויות ולפיכך גם פרידה מוסכמת אינה חפה מהליכים פורמליים. הסכם נישואין פתוחים מהווה אמנם ביטוי לרצון אישי אך עליו להיות מגובה בניסוח מדויק בשפה משפטית ברורה ובאישור משפטי מוסמך כדי להבטיח את קבילותו ואת כיבודו בערכאות שיפוטיות. כל סטייה מהכללים הנדרשים עלולה להוביל לפסילת ההסכם או להפחתת משקלו הראייתי במקרה של מחלוקת בין הצדדים בעתיד. לפיכך בני זוג המבקשים להחיל על עצמם מודל פתוח במסגרת נישואין צריכים להיוועץ בעורך דין מיומן בתחום דיני המשפחה על מנת לעגן את הסכמותיהם באופן שיעמוד במבחני הדין.
השפעת נישואין פתוחים על ילדים והשלכות על הסדרי הורות ומשמורת
כאשר בני זוג מנהלים מערכת נישואין פתוחה ונולדים להם ילדים, עולה השאלה כיצד אורח חיים זה משפיע על טובת הקטינים והאם יש לכך השלכות משפטיות על משמורת או הסדרי שהות. בית המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני פועלים לפי עקרון העל של טובת הילד, עקרון אשר מנחה את ההחלטות בכל סוגיה הקשורה למשמורת, חינוך וגידול הקטינים. כאשר מדובר במערכת פתוחה, נבחנת היכולת של ההורים לשמור על סביבה יציבה, ברורה ולא מבלבלת עבור הילדים. הקשרים החיצוניים שמתקיימים במסגרת זו אינם מהווים פסול משפטי מצד עצמם, אך כאשר מתברר שהילד נחשף להתנהגויות או למערכות יחסים שאינן מותאמות לגילו, עלול הדבר להוות פגיעה ישירה בטובתו. בתי המשפט מייחסים חשיבות רבה לסביבה רגשית בריאה שבה הילד יוכל לגדול בביטחון ובתחושת יציבות, ולכן כל התנהלות אשר מערערת את תחושת הקביעות והגבולות שלו נבחנת בחומרה.
בפסיקות שונות נקבע כי כאשר הורה מנהל קשרים רומנטיים פתוחים, אך מצליח להפריד לחלוטין בין חייו האישיים לבין התנהלותו כהורה, אין בכך כדי לפגוע בזכותו למשמורת או להסדרי שהות. יחד עם זאת, כאשר התנהלות זו מתערבבת עם חיי הילד, או כאשר הילד נחשף למידע שאינו מותאם לגילו, ייתכן שבית המשפט יראה בכך פגיעה בטובתו. ישנם מקרים שבהם הורה שבחר לנהל מערכת פתוחה מצא עצמו במאבק משפטי מול ההורה האחר, כאשר נטען שהתנהלותו פגעה ביציבות הרגשית של הילדים. בתי המשפט בוחנים את המצב באמצעות תסקירים של עובדים סוציאליים, חוות דעת פסיכולוגיות וראיות נוספות שמטרתן להעריך האם אורח החיים הפתוח אכן פוגע בילד.
חשוב לציין כי קיומה של מערכת פתוחה אינה עילה אוטומטית לשלול משמורת או להגביל את הסדרי השהות של ההורה. בתי המשפט נוטים להתמקד בהתנהגות ההורית הישירה, ברמת הדאגה לצרכים הרגשיים והפיזיים של הילד, וביכולת ההורה להעניק סביבה חינוכית בריאה. אם יוכח שההורה מתפקד היטב ושומר על גבולות ברורים בין חייו האישיים לבין עולמו של הילד, סביר להניח שלא יוטלו עליו מגבלות מיוחדות. עם זאת, במצבים שבהם יש חוסר הבחנה, חשיפה מוגזמת או חוסר יציבות, עשוי בית המשפט להעדיף את ההורה השני כמשמורן עיקרי או לקבוע מגבלות על אופן הסדרי השהות.
בנוסף, נישואין פתוחים מעלים סוגיות של חינוך מוסרי וערכי. לעיתים ההורה השני, או בני משפחה מורחבת, מנסים לטעון כי אורח החיים הפתוח נוגד את ערכי החברה או את עקרונות החינוך הרצויים לילד. בתי המשפט אינם שופטים אורח חיים כשלעצמו, אך כן בוחנים האם ההתנהלות בפועל פוגעת בצרכי הילד. השיקול המרכזי הוא טובת הקטין ולא מוסריות ההורים. יחד עם זאת, חשיפת הילד לעולם מבולבל שבו מספר דמויות הורות מופיעות ונעלמות עשויה להיחשב לפגיעה ישירה בהתפתחותו הרגשית והחברתית.
במקרים של פרידה בהסכמה, כאשר בני הזוג ניהלו מערכת פתוחה, ישנה חשיבות רבה להגדיר הסדרי שהות ברורים ותואמים את טובת הילד. חשוב שההורים יקבעו גבולות נוקשים באשר לחשיפת הילדים לצדדים שלישיים ולוודא כי המעברים בין הבתים נשמרים יציבים ולא מבלבלים. לעיתים ממליצים אנשי מקצוע להימנע מהצגת בני זוג חדשים בפני הילדים לתקופה מסוימת לאחר הגירושין, וזאת על מנת לאפשר לילדים להסתגל לשינוי המשפחתי. ההורים חייבים להבין כי גם אם הם עצמם מקבלים אורח חיים פתוח, הילד זקוק למסגרת ברורה שאינה משתנה באופן תכוף.
בתי המשפט הדגישו בפסיקות שונות כי כאשר קיימת מחלוקת בין ההורים על רקע אורח חיים פתוח, יש לנהל את הסכסוך בגישה עניינית ומבוססת ראיות. לא די בהאשמות כלליות, אלא יש להראות פגיעה קונקרטית בילד. כאשר ההורים מצליחים לשמור על קשר תקין ועל שיח הורי אחראי, יש סיכוי גבוה יותר להסדרי משמורת משותפים, גם אם סגנון החיים שלהם שונה מהמוסכמות החברתיות.
במקרה שבו אחד ההורים מתנגד באופן חריף למערכת פתוחה ורואה בה סכנה לילדים, ייתכן שתידרש חוות דעת מקצועית של גורמי רווחה אשר יבחינו אם החשש מוצדק. המערכת המשפטית מייחסת משקל רב להמלצות של עובדים סוציאליים, ולכן חשוב שההורה הפועל במערכת פתוחה ישמור על התנהגות שקולה ומותאמת לצורכי הילדים. במידה ויתברר כי אורח החיים הפתוח מתנהל באופן מבוקר, ייתכן והטענות יידחו.
כל הסדר משמורת חייב להתחשב לא רק בהסכמה בין ההורים, אלא גם בצרכים ההתפתחותיים של הילד, ברמת התמיכה הסביבתית ובשאלה האם הילד גדל בסביבה נטולת קונפליקטים. המטרה היא להעניק לילד מסגרת יציבה וברורה גם כאשר ההורים בוחרים לנהל חייהם באופן חופשי ולא מסורתי. ככל שהמערכת הפתוחה מתנהלת באחריות ובשקיפות מול הצרכים של הקטין, כך פוחת הסיכון להתערבות של גורמי הרווחה ושל בית המשפט.
פרידה בהסכמה ומעמד משפטי של הסכמים במערכות זוגיות פתוחות
כאשר בני זוג שבחרו לנהל מערכת זוגית פתוחה מחליטים להיפרד בהסכמה, עליהם לפעול במסגרת החוק המחייב בישראל לכל זוג נשוי המבקש לסיים את נישואיו באופן פורמלי. הדין במדינת ישראל מחייב כל זוג נשוי לעבור תחילה הליך מקדים הקרוי יישוב סכסוך בהתאם לחוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה שהוא תנאי סף לכל בקשה לגירושין. גם כאשר הפרידה מתבצעת מתוך הבנה הדדית מלאה וללא סכסוך נראה לעין, עדיין נדרש כי הצדדים יפתחו הליך בקשה ליישוב סכסוך באחת משתי הערכאות המוסמכות שהן בית המשפט לענייני משפחה ובית הדין הרבני. מטרת הליך זה היא לאפשר לצדדים לשקול את דרכם מחדש תוך קבלת סיוע מקצועי ובחינת אפשרות להסדרה כוללת טרם פנייה להליך משפטי פורמלי. בהמשך לכך ובמקרה שאין חזרה לשלום בית הצדדים רשאים לערוך הסכם גירושין אשר יסדיר את כל הנושאים הנלווים לפרידה ובכללם הסדרי רכוש, הסדרי שהות, מזונות ילדים, מזונות אישה ומימוש הסכמות נוספות שנקבעו במהלך החיים המשותפים.
בני זוג אשר ניהלו מערכת פתוחה עשויים להידרש לשלב בהסכם הגירושין התייחסות להסכמות מיוחדות שהיו נהוגות ביניהם לאורך השנים ובמיוחד כאשר היו להן השלכות כלכליות או הוריות. כך למשל אם במהלך חיי הנישואין הוסכם בין הצדדים כי כל אחד רשאי לנהל מערכת יחסים נוספת, יש לבחון האם להסכמה זו הייתה משמעות לגבי חובות משק בית, ניהול הוצאות או תמיכה בצדדים שלישיים. כל הסכמה כזו חייבת להיבחן בזהירות במסגרת ההסכם תוך הבנה כי גם אם ההסכמות היו מוסריות או מעשיות מבחינת בני הזוג, אין בהכרח הכרה משפטית בתוקפן.
הסכם הגירושין חייב להיות מנוסח בשפה משפטית מדויקת, לכלול פירוט של כלל הנכסים, חובות, הכנסות והוצאות, ולהציג בצורה מלאה את אופן חלוקתם. נוסף לכך יש לקבוע את מתווה הגירושין עצמו הכולל את מועד סידור הגט, מקום ביצועו וזהות הערכאה שתדון בביצועו. רק לאחר חתימה בפני עורך דין מוסמך והגשת ההסכם לאישור ערכאה מוסמכת יינתן להסכם תוקף של פסק דין והוא יהיה מחייב כלפי שני הצדדים. כל ניסיון לעגן בהסכם פרטים הנוגדים את תקנת הציבור, כמו לגיטימציה עתידית לבגידה או שיתוף צדדים שלישיים בהסדרי הורות, עלול להוביל לפסילת הסעיפים או אפילו לדחיית ההסכם כולו.
במקרה שבו הצדדים הגיעו להסכמות על אופן פרידתם תוך שמירה על קשרי חברות או שיתוף כלכלי חלקי, יש לעגן זאת בהסכם ברור ומאוזן כדי למנוע מחלוקות עתידיות. גם כאשר ההסכמה מלאה, עלול כל צד לחזור בו בהמשך ולכן חשיבות ההסכם כתוב וחתום אינה ניתנת להפרזה.
יש להבחין בין הסכם גירושין לבין הסכם זוגי שנערך במהלך הקשר שכן רק הסכם שאושר על ידי בית משפט או בית דין מוסמך נחשב כראיה מחייבת לעניין זכויות רכוש או חובות.
כאשר מדובר בזוגות שבחרו במודל זוגי לא מסורתי, קיימת חשיבות יתרה להגדיר כל פרט משפטי באופן שאינו משתמע לשתי פנים, ולדאוג כי כלל ההסכמות יעמדו גם באמות המידה הציבוריות וגם בדרישות הפסיקה העדכנית.
בפרט חשוב שהסכם הפרידה יתייחס להמשך הקשר ההורי ככל שישנם ילדים משותפים, ויגדיר במדויק מה מותר ומה אסור ביחס לחשיפת הילדים לצדדים שלישיים או בני זוג עתידיים.
בתי המשפט אינם מתערבים בתוכן ההסכמות האישיות כל עוד אלו אינן פוגעות בזכויות צדדים שלישיים ובפרט בזכויות הילדים, אך הם בוחנים כל הסכם לפי נסיבותיו, תוכנו, והאם הוא עומד בעקרונות ההגינות, השוויון ותום הלב.
בני זוג המעוניינים לשמר מערכת יחסים פתוחה גם לאחר הפרידה, כמו מגורים באותו בית או ניהול משק כלכלי משותף, חייבים להגדיר את גבולות ההסכמה באופן מדויק כדי למנוע טענות להמשך כוונת שיתוף או אי־השלמת גירושין.
עובדה זו מקבלת משנה חשיבות כאשר אחד מבני הזוג פותח קשר זוגי נוסף או מבקש להינשא מחדש, מה שעלול לסבך את התמונה המשפטית אם לא קיימת הבחנה ברורה בין פרידה פורמלית לבין המשך החיים המשותפים במובנים אחרים.
בית הדין הרבני במיוחד בוחן כל טענה לאי־כנות גירושין, ולכן יש להקפיד שלא לנסח הסכמים פתוחים מדי אשר עלולים להיתפס כהתחמקות מהליך גירושין אמיתי.
פרידה בהסכמה נחשבת למודל רצוי מבחינת המערכת המשפטית, אך היא דורשת תכנון מוקפד, ליווי משפטי מקצועי, והתייחסות מפורטת לכל היבט אישי, רגשי, רכושי והורי.
קשר זוגי לא שגרתי דורש הסדרה חוזית מדויקת פי כמה, שכן הפסיקה עדיין מתייחסת למודלים שאינם מונוגמיים כחריגים אשר יש לבחון בזהירות מיוחדת ובחינה מוסרית־משפטית רחבה.
לפיכך כל צד הבוחר לנהל מערכת פתוחה ולהיפרד ממנה בהסכמה חייב להבין שההסכמות הפרטיות אינן מחליפות את הדין, ושהתוקף המשפטי של הפרידה תלוי באישור מוסמך של ערכאה משפטית אשר תבחן את הסכם הפרידה בכלים אובייקטיביים.